近来，一幅八胞胎的合照流传网上，引起公众的高度关注。广州一对富商夫妇久婚不孕，2011年初他们借助试管婴儿技术孕育的八个胚胎竟然全部成功，喜出望外的富商夫妇找来两位代孕妈妈，再加上妻子自身共三个子宫，采取“2+3+3”队型，在2011年九十月份先后诞下四男四女八胞胎。从八胞胎事件中，我们可以提炼出两个关键词：“试管婴儿”、“代孕”。

    八胞胎事件规范于法无据？
    试管婴儿是体外受精－胚胎移植技术的俗称，是分别将卵子和精子取出后，置于培养液内进行受精，再将胚胎移植回母体子宫内发育成胎儿的人类辅助生殖过程。卫生部2003年6月27日《关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》中“人类辅助生殖技术规范”部分规定：“为了切实保障患者的利益，维护妇女和儿童健康权益，提高人口质量，严格防止人类辅助生殖技术产业化和商品化，”⋯⋯实施体外受精与胚胎移植时，“对于多胎妊娠必须实施减胎术，避免双胎，严禁三胎和三胎以上的妊娠分娩。”
    2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《管理办法》）第3条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”
    可见，在我国，人工授精、试管婴儿是须在严格的操作规范控制之下才可以实施的一项生殖技术，而代孕则是在我国医疗机构和医务人员范围内明令禁止的行为。
    但从整体上说，我国目前对于这个问题的立法还是空白现状。《人类辅助生殖技术管理办法》虽有些规定，但它只是个低位阶的部门规章，更何况它只禁止了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术；而其他机构实施的代孕行为的合法性就处于一种模棱两可的边缘地带，容易被打“法律擦边球”。
    但对于商业性有偿代孕，无论在法律法规还是道德伦理上，都具有极端的挑战性和冲击性，如不加规制，将导致很多法律及社会问题。
    第一，代孕合同的有效性受到质疑。商业性的有偿代孕合同违反了民法的公序良俗原则，因为这种合同，完全是以出卖身体器官使用权为手段的营利性合同。因此，依据《合同法》第52条第四项“损害社会公共利益”的规定，代孕合同应被认定为无效合同。
    第二，代孕合同的履行容易产生纠纷。若代孕者十月怀胎产生感情，不想履行合同，希望自己抚养孩子，或者委托代孕一方发现孩子有缺陷，或因性别、健康原因，不想履行合同，不想抚养孩子时，双方就会发生纠纷，代孕合同又被认定为无效，孩子应由谁抚养呢？如果由代孕委托方来抚养孩子，代孕者是否应支付抚养费，是否应当享有探望子女的权利？这显然是亲子、抚养关系纠缠在一起的纷争，但受伤害者却是孩子。
    第三，亲权关系易产生混乱。代孕所生子女到底有几个母亲？生身母亲、基因母亲、法律母亲都是母亲？这就难免牵涉到社会伦理、法律、医学等多方面问题，从而产生身份甄别的混乱局面。代孕母亲生下子女后，如果这位代孕母亲同时也提供了卵子，那么按照血缘关系，就应认为代孕者是孩子遗传学上的真正母亲。但如果这位遗传学上的母亲又因一纸代孕合同，通过当事人的意思自治，而转移了这种亲权关系。那么是应该按血缘关系来认定母子（女）身份关系，还是按契约自治，来认定母子（女）关系？是采纳“谁分娩，谁为母亲”，还是子女最佳利益原则呢？就算是代孕者不提供卵子，仅仅是妊娠型代孕，与代孕子女没有遗传基因关系，那么，金钱就能割断十月怀胎、生命孕育的过程吗？法律的空白势必造成亲权关系的混乱。
    第四，代孕易对社会伦理产生冲击。若有女性以代孕为生，在出借自己子宫的同时，无限制地提供自己的卵子，那么谁来消灭下一代的近亲婚、近亲恋，人口质量将何以保证？国外也早有类似案例，一位母亲为自己的女儿做代孕，最后“母亲”又想把孙子变儿子，这确实违背伦理纲常。
    我认为，对于代孕不能一刀切地予以全面禁止。一方面，女性的人格与身体权利要得到保护，不应作为生育机器任意作价、买卖、出租，但对于确实因为无妊娠能力，女性的生育权无法得以保障的情况，应允许人道主义关怀性质的捐赠性无偿代孕。对这两者应区别对待，分别立法。对此，我们可以吸收国外的立法经验作为借鉴。
    
    国外相关立法状况
    代孕现象在美国出现得较早，1981年，在某些州，代孕已合法化了。美国各州对于代孕的态度各有不同。有些州拒绝承认代孕合同，有些州以法律形式将代孕行为合法化了，并对该行为实施管理。在商业代孕合法化的州，代孕母亲可以收取代孕费用，除医药费外，还包括两万美元的代孕报酬。另外，美国约有60多个代孕母亲的经纪公司和律师事务所为供求双方提供服务。由于美国12个州承认代孕的合法性，因此迄今为止美国依然是无法生育的夫妇获得属于自己的孩子的理想国度。总体上说，美国没有全国性的调整代孕的法律，各州对代孕行为的立法态度是世界各国家对代孕行为立法态度的缩影。
    英国是世界上第一个试管婴儿的出生地，试管婴儿技术的不断发展，也催生了代孕市场的形成和发展。英国法律禁止卵子买卖，并且要求捐献者必须出示真实姓名。英国《代孕协议法案》及《人类受精与胚胎学法》严禁一切形式的商业性代孕和代孕中介，但自愿性代孕和酬金给付却是合法的。据2007年的数据统计，英国每年有2000个婴儿生于捐献的卵子、精子或代孕。　
    另外，法国、瑞士都禁止代孕，在国外代孕出生的孩子也得不到本国国籍。而在澳大利亚，代孕母亲在法律上被视为孩子的合法母亲，任何将孩子的监护权转给他人的代孕合同都是无效的，昆士兰省则严禁代孕。
    日本法律对代孕没有严格规定。日本各地对代孕实行自主规避，原则上不实施代孕产子的方法。由此，不少日本妇女选择到国外寻找代孕母亲解决生育问题，但如此一来也衍生出一系列麻烦。    2003年，日本演员向井亚纪患子宫癌失去生育能力后，决定代孕生子。向井亚纪夫妇让一名美国女子代孕生下一对双胞胎，但回到日本入籍时，有关部门称向井亚纪不能以双胞胎的生母身份登记。按照日本法律规定，只有亲自生产的人才能被认定为孩子的母亲，如果想让这对双胞胎成为家庭成员，就必须办理养子过继手续。向井亚纪还将此事闹上了日本最高法院。2007年3月，日本最高法院认定“借腹生子”不具母子关系，不承认向井是法律意义上的母亲。
    但有些国家对代孕却是大开“绿灯”，如比利时、荷兰、丹麦、匈牙利、罗马尼亚、芬兰和希腊都允许代孕。而且，印度、泰国、俄罗斯和东欧一些国家的代孕服务还吸引了西方国家的大量不孕夫妇，创造了可观的经济效益。
　　在俄罗斯，代孕不仅已获得法律认可，法律对代孕母亲也有严格的保护性规定。以色列也已制定了代孕母亲法。在印度，自2002年起，商业性代孕就已属合法行为。2008年，印度还专门出台了一项规范代孕市场的法律，规定代孕妇女不能同时是卵子捐献者，但可以是不育夫妇的亲戚或专门从事代孕的妇女。到印度寻求代孕的外国人必须提供书面证明，确保他们有能力把孩子带回自己的国家。在政府政策的推动和支持下，目前印度的代孕产业年收入已接近3亿英镑，极为可观。
    我国台湾地区曾对代孕加以禁止，但随着社会争议的加剧，1997年也承认了非商业性代孕行为的合法性。香港生殖权利临时管理局曾在1997年出台代孕母亲条例案，允许非商业性有遗传关系的代孕。
    综上，世界各国家和地区对于非商业性代孕大多是持肯定态度的，而对于商业性代孕，即以代孕收取酬金的行为，都保持了回避或者禁止的立法态度。
    八胞胎事件已经反映出我国存在人类辅助生殖技术的滥用及代孕市场的混乱的问题，亟待有效的治理和疏导，如果放任自流就会严重地冲击和对抗现在的法律和伦理。我建议，立法应当禁止商业性有偿代孕，对于无偿代孕也应持谨慎态度，并完善相应立法，从代孕行为的人道性、无偿化、亲权关系的认定、纠纷的处理制定出高位阶的法律法规，规范所有的人工辅助生殖行为，消除商业化的非法代孕行为。

【作者系北京市国联律师事务所合伙人、北京律协婚姻与家庭法律专业委员会副主任】